Çalışanların birçoğu işten çıkarıldığında veya çıktığında hangi haklara sahip olduğunu bilmiyor. Bu durum da mağduriyete neden oluyor. Haklarını bilmeyen çalışanlar, işverenden ne talep edebileceklerini veya dava açmak için ne kadar süreleri olduğunu bilmediklerinden var olan haklarından da mahrum kalabiliyor.

  Kıdem tazminatı alınabilir mi, işe iade davasını kim, ne zamana kadar açabilir, işten çıkarken ibraname imzalanmalı mı imzalanmamalı mı, çalışan ücretlerinin ödenmemesi durumunda ne gibi haklar doğar gibi konular bu süreçte önemli ve çalışanların takip etmesi gereken başlıklar.

  Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Doç. Dr. Erdem Özdemir ve İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uzmanı ve Bilirkişisi Av. Cüneyt Alihan Danar, işten çıkma ve çıkarılma konusunda her çalışanın sorması gereken temel sorulara cevap veriyor.

 Kıdem tazminatıyla ilgili ilk soru, bu tazminatı hak edip etmeme konusu. İşverenin ahlak ve iyi niyet kuralları dışında bir nedenle çalışanı işten çıkarması durumunda kıdem tazminatı ödemesi gerekiyor, 1 yıllık kıdem süresinin doldurulması koşuluyla tabii ki. Bunun dışında çalışanın istifa etmesi kıdem tazminatı almasına engel. Ancak bunun da istisnaları var. Emeklilik, evlilik ve askerlik kıdem tazminatına hak kazandıran nedenler olarak söz konusu olabiliyor.

 İşçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanındı. Buna göre, sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecek.

 İş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesi de kıdem tazminatına hak kazandıran bir neden. Bu konuda en çok işçilik haklarının ödenmemesi ve çalışma koşullarının esaslı şekilde değiştirilmesi sorunları ile karşılaşılıyor. Öncelikle, ücretlerin ödenmemesi, işçi bakımından haklı bir fesih sebebi. Yüksek Mahkemeye göre, işçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkânı veriyor ve ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önem taşımıyor. Yargıtaya göre, ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekiyor.

Sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih olanağına sahip olduğu kabul ediliyor.

 Kıdem tazminatının ödenmemesi durumunda, ödenmeyen tutarın işverenden fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsili mümkün. Kıdem tazminatının taksitlerle ödenmesini  çalışanın kabul etme zorunluluğu yok. Ancak, böyle bir durumunda son taksit ödeninceye kadar çalışan bu duruma itiraz ederse geç ödenen tazminatının faizini işverenden talep etmesi mümkün.

Çalışanın böyle bir yükümlülük altına sokulması ancak yazılı bir sözleşme ile mümkün. Biz buna rekabet yasağı sözleşmesi ya da iş sözleşmesinin içinde ise, rekabet yasağı kaydı diyoruz. İşçiye rekabet yasağı getirebilmek için işçinin bildiği şeyler önem taşıyor. Yoksa işçinin çalışma hakkını kısıtlar biçimde işverenlerin diledikleri gibi sözleşme imzalatmaları hukuken geçerli değil. Rekabet yasağı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin zararına sebep olacak nitelikteyse geçerli. Rekabet yasağı en fazla iki yıl ile sınırlandırıldı. Rekabet yasağının, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içermemesi de gerekiyor.

 İş güvencesi kurumunun iş hukukuna girişi ile birlikte işverenler bu konuda açılacak davaları önlemek için çözüm arayışına girdi. İşçi ile anlaşarak bu davaların önüne geçilmek istendi ve ikale kavramı canlandırılarak uygulamaya sokuldu. İkale sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesi anlamına geliyor. Burada işçinin veya işverenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshi söz konusu değil. Sözleşme “karşılıklı anlaşma ile” sona erdiriliyor.

  Yargı kararlarında makul yarar ölçütünün belirleyici bir nitelik kazandığını, bir hukuki işlem “ikale” olarak vasıflandırıldığında, bunun geçerliliğinin makul yararın varlığına bağlandığını görüyoruz. Örneğin 05.05.2008 tarihli kararda aynen; “…irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir” denildi. Bu noktada ise, makul yararın kapsamını saptamak sorunun kilit noktası. Yargı kararlarında iki aşamalı bir inceleme gerçekleştiriliyor:

  İlk olarak hukuki işlem, tüm geri planıyla, sadece kullanılan ifadelere bağlı kalınmaksızın denetleniyor ve gerçekte ikale iradesinin hangi taraftan geldiği ve bunun ortaya çıkış süreci ve şartları ortaya konuluyor. Burada işçinin mi yoksa işverenin mi böyle bir anlaşma yapmak isteği inceleniyor. İkinci olarak ise, makul yarar denetimi, ilk inceleme sürecinde ortaya çıkan tabloya göre şekilleniyor. Eğer işten ayrılma iradesi işçiden gelmiş ise, makul yararın içi daha dar olmakta, buna karşılık işten çıkarma iradesi işverenden gelmiş ise, kapsam genişlemekte. Ancak işçiden gelen (veya gelmiş gibi görünen) ikale taleplerine Yüksek Mahkeme duyarlı biçimde yaklaşıyor.

 İş Kanunu’nun 32. maddesine göre ücret alacaklarında zamanaşımı 5 yıl. Yani, ücretin ödenmediği tarihten itibaren 5 yıl içinde dava açabilirler. İşten çıkartıldıkları tarih itibariyle dava açarlarsa, davanın başladığı tarihten geriye doğru 5 yıl içinde ödenmeyen ücretleri talep edebilirler. Aynı husus fazla çalışma alacakları için de geçerli. Çalışanlar genelde işten ayrıldıktan sonra fazla çalışma alacağı davası açıyor ve tüm çalışma sürelerinde fazla çalışma ücretleri ödenmemişse bile, sadece dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süredeki fazla çalışmalara hak kazanabiliyor. Bu yüzden, ücretleri ya da fazla çalışma alacakları ödenmeyen çalışanlar, işten ayrılmayı beklemeden dava ya da icra yoluyla bu alacaklarını 5 yıl geçmeden talep etmeli. Diğer taraftan, çalışırken yapacakları talep sebebiyle işsiz kalmaktan kokuyorlar ancak, İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, işverene çalışırken dahi dava açmaları işten çıkarma sebebi değil, bu sebeple işsiz kalırlarsa açacakları işe iade davasını kesin olarak kazanırlar.

İşçiler, bu sebeplerden birine dayanarak iş sözleşmelerini isterlerse kendileri haklı sebeple feshedebilirler ve işverene ihbar süresi de vermek zorunda değiller. Yani işverene noterden gönderecekleri fesih bildirimiyle bu sebeple işten ayrıldıklarını bildirmeleri yeterli. Uygulamada genelde bu gibi durumlarda işveren işçiye en az 2 hafta daha çalışmak zorundasın şeklinde baskı uyguluyor ama bu doğru değil. Ancak bilmeliler ki, bu durumda sadece kıdem tazminatına hak kazanabilirler, ihbar tazminatı talep edemezler. Buna ilişkin açılacak davanın adı hizmet tespit davası olup, işten ayrıldıkları yılın sonundan başlamak üzere 5 yıl içinde bu davayı açıp tüm çalışma sürelerinin SGK’ya tespitini isteyebilirler.

Eğer çalışanın görevinde ya da çalıştığı adreste bir değişiklik yapılmak istenirse, bu değişiklik çalışanın mali durumunda ya da çalışma şartlarında çalışanın aleyhine değişiklikler içeriyorsa, çalışan bunu kabul etmek zorunda değil. Mesela yeni görev yeri evine çok uzaktaysa ve işveren çalışana ulaşım aracı sağlamıyorsa ya da çalışanın unvanı düşürülmek isteniyorsa veya yeni görevi iş sağlığı ve güvenliği açısından daha tehlikeli ise, bu durumda çalışanın iki tercihi var: Birincisi, bu değişikliği kabul etmediğini söyleyerek iş sözleşmesini haklı nedenle derhal kendisi fesheder ancak bu durumda sadece kıdem tazminatına hak kazanır. İkincisi: Çalışan, bu görevi kabul etmediğini işverene bildirmeli ve eski işinde çalışmaya devam etmelidir. İşverenin eski işinde çalıştırmaması, işveren tarafından yapılan bir fesih anlamına gelir. İşveren bu şekilde iş sözleşmesini feshettiğinde çalışan hem kıdem ve ihbar tazminatını alır hem de işe iade davası açma hakkı kazanır.

İş Kanunu’nun 27. maddesine göre bildirimli fesihlerde, her gün işçinin 2 saat iş arama izni hakkı vardır. Burada 2 husus var: Birincisi, çalışan isterse, günde 2 saat iş arama izinlerini toplayıp bunu bildirim süresinden düşebilir. Mesela 8 hafta yani 56 günlük bildirim süresinde işçi 56 gün daha çalışmak zorundayken, günlük 2 saatleri topladığında yaklaşık 15 gün eder ve işçi isterse her gün 2 saat izin kullanmak yerine 56 günden 15 günü toplu olarak düşer ve 41 gün çalışarak 56 günlük ücret alarak iş sözleşmesi sona erebilir. İkinci konu, günlük 2 saatlik iş arama izninin sadece işveren feshinde değil, işçinin istifasında işverene verdiği bildirim süresinde de geçerli olduğudur. İşçi istifa ettiğinde işverene tıpkı işveren feshinde olduğu gibi bildirim süresi tanımalıdır ve bu durumda da günde 2 saat iş arama hakkı vardır. İşçinin başka yerde iş bulması sonuca etkili değildir.